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Drucksache 11/4611

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Deutscher Bundestag — 11. Wahlperiode

Gesichtspunkten einfließen, die sich beispielsweise daraus ergä-

ben, daß sich die Güter bei grundsätzlicher Gleichartigkeit in einer

Reihe von Punkten unterschieden. Derartige Differenzierungen

seien bei der Interessenabwägung auch zugunsten eines markt-

starken oder marktbeherrschenden Nachfragers der öffentlichen

Hand zu berücksichtigen. Marktmächtige öffentlich-rechtliche

Nachfrager seien nicht zum unmittelbaren Bezug oder zu quoten-

mäßiger Aufteilung ihrer Beschaffungsaufträge verpflichtet. Viel-

mehr genüge es, das lieferbereite Unternehmen in den Kreis von

Anbietern aufzunehmen, aus dem im Einzelfall nach objektiven

Kriterien die Auswahl zu treffen sei.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs setzt der Anwendung

des § 26 Abs. 2 insbesondere auf öffentlich-rechtliche Nachfrager

enge Grenzen. Das Bundeskartellamt appelliert daher schon im

Vorfeld der Gesetzesanwendung an die öffentlich-rechtlichen

Nachfrager, sich ihrer besonderen wettbewerblichen Verantwor-

tung im Markt bewußt zu sein.

Bietererklärungen

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 23. Juni 1988

(WuW/E BGH 2523) eine im Rahmen der Ausschreibung von Bau-

vorhaben a/jointfilesconvert/456955/bgegebene Bietererklärung über die Zahlung einer

„Vertragsstrafe" nach § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam erklärt.

Nach der vom Ausschreibenden verlangten und vorformulierten

Klausel verpflichteten sich die Bieter, dem Ausschreibenden

3 v. H. der Endsumme ihres Angebots zu zahlen, falls sich heraus-

stellen würde, daß sie im Zusammenhang mit der Ausschreibung

an einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache beteiligt sein

sollten. Der Bundesgerichtshof hat die unwirksame Klausel nicht

als Vertragsstrafe oder Schadenspauschale im Sinne des § 339

BGB, sondern als ein Garantieversprechen angesehen, das die Bie-

ter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen

benachteilige. Das von reinen Präventionsgesichtspunkten gelei-

tete Interesse des Ausschreibenden an der Bekämpfung von Sub-

missionsabsprachen rechtfertige es nicht, formularmäßig derar

Garantieversprechen zu verlangen und dadurch letztlich eine Er-

höhung der von Kartellbehörden verhängten Bußgelder anzustre-

ben. Im übrigen sei der Ausschreibende in der Regel durch die

Vorschriften der VOB hinreichend geschützt. Bereits vor dieser

Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof im Rechtsstreit um ein

ähnliches Garantieversprechen die Revision der Deutschen Bun-

desbahn gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfu

Main vom 21. November 1985 (WuW/E OLG 3831) wegen man-

gelnder Erfolgsaussichten nicht angenommen (Tätigkeitsberichte

1981/82 S. 33f., 1985/86 S. 23).

3.4. Mißbrauchsaufsicht in der Versicherungswirtschaft

Durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar

1987 (WuW/E EWG/MUV 739 „Feuerversicherer"), wonach brut-

toprämienbezogene Verbandsempfehlungen nicht nach Art. 85

Abs. 3 EWG-Vertrag zugelassen werden können und durch die im

Herbst 1986 vereinbarte engere Zusammenarbeit zwischen dem

Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen und dem Bun-

deskartellamt (Tätigkeitsbericht 1985/86 S. 96) ist die Durchset-

zung wettbewerblichen Verhaltens in der Versicherungswirtschaft

weiter verbessert worden. Zum einen werden die Fachverbände

ihre alten Prämienempfehlungen demnächst auf die Nettoprä-

mienbasis umstellen; zum anderen können jetzt wettbewerbs-

rechtliche Bedenken gegen bestimmte Empfehlungswerke schon

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